作者：曾新华

作者单位：澳门十大正规电子游戏入口

【内容摘要】　行政法上关于“瑕疵”的理解存在狭义与广义之分。能被补救的行政行为瑕疵，限于“行政上微小的缺点”，且仅限于行政行为在实施程序方面的瑕疵（即程序瑕疵），及在事实与证据方面、规范依据方面的瑕疵（属实体瑕疵）。面向程序瑕疵与实体瑕疵的补救机制，分别为补正制度与理由之替换，二者均产生治愈行政行为违法性的效果。但行为意义上的替换理由不等于结果意义上的理由之替换：前者仅在一定范围内才产生治愈违法性的效果。在我国，补正行政行为程序瑕疵的时点被限于提起行政诉讼前，一旦进入诉讼阶段，补正的效果将被推翻。事实与证据、规范依据都属于可以为行政行为合法性提供支持的“理由”，适用理由之替换将面临三项限制：用作替换的证据必须在行政行为作出时就已被收集；不得因替换证据而架空法定的陈述意见程序或听证程序；不得因替换证据或规范依据而改变行政行为的同一性。

【内容摘要】轻微犯罪记录封存制度涉及有犯罪记录人员再社会化利益与社会公共利益的动态平衡，应当规定在《刑事诉讼法》执行编。轻微犯罪记录封存制度中的“轻微犯罪”应当限定为被判处三年有期徒刑以下刑罚的犯罪，包括微罪和轻罪。微罪与轻罪的区分界限应当是非监禁刑，而不是拘役。在封存方式上，微罪适用自动封存，轻罪适用裁判封存。在适用程序上，应当通过初封、半封、全封的“三封程序”，分阶段、分幅度地逐步封存轻微犯罪记录。轻微犯罪记录封存制度的立法建构还应当妥善处理好其与审判公开、个人信息删除权的制度衔接。

【关键词】犯罪记录封存  轻微犯罪  附随后果  “三封程序”  《刑事诉讼法》修改

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党的二十届三中全会通过的《中共中央关于进一步全面深化改革推进中国式现代化的决定》（以下简称《决定》）提出，“建立轻微犯罪记录封存制度”。“失败者正义”原则下，轻微犯罪记录封存制度有助于弱化犯罪附随后果的影响，促进有犯罪记录人员顺利回归社会，其正当性和必要性已达成共识。但是，对于轻微犯罪记录封存制度的适用范围即应当如何界定“轻微犯罪”、适用程序以及与相关制度的衔接，仍旧莫衷一是。本文拟对这些问题进行专门的系统探讨，以有助于在《刑事诉讼法》第四次修改时将该制度予以立法化。

一、轻微犯罪记录封存制度的“轻微犯罪”

《决定》提出“建立轻微犯罪记录封存制度”，这清晰地表明了该制度的适用对象仅限于“轻微犯罪”。轻微犯罪的治理往往是正当程序和法治保障的式微之处，为此许多国家均明确规定了轻微犯罪的范围，以适用有别于严重犯罪的实体制度和程序规则。然而，我国刑事立法并未明确界定轻微犯罪与严重犯罪，两者的划分标准和划分界限存在巨大争议。

（一）轻微犯罪与严重犯罪的划分之争

在划分标准上，主要存在法定刑标准与宣告刑标准之分。法定刑标准的主要理由包括：第一，轻微犯罪与严重犯罪均是指罪行的轻重，而罪行的轻重只能根据法定刑判断，宣告刑不仅体现了罪行的轻重，还兼顾了罪犯的人身危险性；第二，要在宣判之前实现轻微犯罪与严重犯罪的区别对待，只能以法定刑为标准。宣告刑标准的主要理由是：第一，宣告刑如同“市场价”，更能反映真实情况；第二，“轻罪时代”已来的判断依据就是宣告刑标准。就轻微犯罪记录封存制度而言，同样存在法定刑标准与宣告刑标准之争。法定刑标准的主要理由包括：第一，宣告刑标准将导致轻微犯罪记录封存制度的适用范围太大；第二，宣告刑无法体现罪名的轻重，将导致罪名的规范评价功能丧失。也有不少意见认为，应当采用宣告刑标准，但是未详细阐释理由。

在划分界限上，主要是五年有期徒刑与三年有期徒刑之争。五年有期徒刑说的主要理由是，我国《刑法》规定的罪名中有最高法定刑为五年有期徒刑的占比，与德国相当。三年有期徒刑说则主张，我国刑事法律基本上是以三年有期徒刑为界。就轻微犯罪记录封存制度而言，多数观点认为，应当以一年有期徒刑为界限，其核心理由是如果以三年有期徒刑为限，将导致适用范围过大。

（二）“轻微犯罪”应当界定为被判处三年有期徒刑以下刑罚的犯罪

笔者认为，轻微犯罪记录封存制度中的“轻微犯罪”应当界定为被判处三年有期徒刑以下刑罚的犯罪。

首先，轻微犯罪与严重犯罪的区分目的决定了轻微犯罪记录封存制度中的“轻微犯罪”只能是以宣告刑为标准。轻微犯罪与严重犯罪的区分目的，已从起初为了对犯罪进行规范性评价演变为主要是为了在实体与程序上区别对待。《法国刑法典》第111-1条将犯罪分为重罪、轻罪和违警罪。《德国刑法典》第12条将犯罪区分为重罪和轻罪。《意大利刑法典》第39条则将犯罪分为重罪和违警罪。这些分类的标准均为法定刑，而非宣告刑。但是，以此为标准，在具体案件中一个重罪可能完全不如一个轻罪那么严重。诚如德国刑事法学家罗克辛教授所言，轻微犯罪与严重犯罪的区分在目前“仅仅具有形式上的意义”。事实上，社会公众主要关注的是犯罪行为被判处的刑罚，而很少关心在法律上称之为重罪还是轻罪。随着法定犯时代的到来，除了故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪等少数自然犯外，仅从罪名上已难以准确判断其是轻微犯罪还是严重犯罪。目前，轻微犯罪与严重犯罪界分的主要价值体现在实体与程序上予以区分对待。例如，德国刑事实体法上，未遂、教唆、附随后果以及胁迫罪等罪名的构成要件，重罪与轻罪存在分别；在刑事程序法上，管辖、指定辩护、不起诉以及处罚令程序，轻罪与重罪的处理方式亦有所不同。

其次，轻微犯罪记录封存制度的立法目的决定了“轻微犯罪”只能是以宣告刑为标准。根据2012年全国人大常委会关于刑事诉讼法修正案草案的说明，设置犯罪记录封存制度是为了让“未成年犯更好地回归社会”。由此可见，作为刑事诉讼家庭模式的体现，轻微犯罪记录封存制度的立法目的是让有轻微犯罪记录人员更好地回归社会和融入社会。而让有轻微犯罪记录人员回归社会和融入社会的前提是其人身危险性的显著降低乃至消除。人身危险性是刑事新派的核心概念，是行为刑法向行为人刑法转变的根本标志，是指再犯可能性。宣告刑通常是“在责任刑的点之下妥当裁量了预防刑”。换言之，宣告刑既体现了责任刑，也考虑了预防刑。而预防刑的裁量主要依据就是罪犯的人身危险性。例如，罪犯在犯罪前是否有犯罪前科和劣迹，犯罪后是否自首、坦白、对被害人赔礼道歉、赔偿损失以及其所处的家庭和社会环境等。因此，只有体现了罪犯人身危险性的宣告刑才能与轻微犯罪记录封存制度的立法目的不谋而合。

再次，从实践上看，如若采用法定刑标准，将导致轻微犯罪记录封存制度的适用范围过于狭窄，甚至沦为危险驾驶罪的犯罪记录封存制度。法定刑标准的主流观点是将轻微犯罪界定为“法定最高刑为三年有期徒刑以下刑罚的犯罪”。根据笔者的统计，我国《刑法》规定的法定最高刑为三年有期徒刑以下刑罚的罪名共计99个。其中最高法定刑为拘役的罪名有3个，最高法定刑为一年有期徒刑的有4个，最高法定刑为二年有期徒刑的有11个，最高法定刑为三年有期徒刑的则有81个。囿于历年《全国法院司法统计公报》和《中国法律年鉴》均不公布每个罪名的被判决人数，笔者只能以中国裁判文书网公布的上述99个罪名的被判决人数为依据。截至2025年4月7日，中国裁判文书网公布的裁判文书数量最多的年份是2019年，其中“刑事案由”法律文书共计147.7206万份。在该网站提供的高级检索中，“案件类型”选择“刑事案件”，“案由”依次选择法定最高刑为三年有期徒刑以下刑罚的99个罪名，“审判程序”选择“刑事一审”，“裁判年份”选择“2019年”。检索结果如下：案由为“危险驾驶罪”的法律文书共计279267篇，而其他98个罪名的法律文书却只有51078篇。可见危险驾驶罪的案件数占法定最高刑为三年有期徒刑以下刑罚的案件数的比例高达84.53%（详见表1）。即使以宣告刑为标准，但如果将“轻微犯罪”界定为被判处一年有期徒刑以下刑罚的犯罪，不仅将导致最应适用轻微犯罪记录封存制度的被宣告缓刑罪犯无法适用，也存在适用范围过窄的问题。2021-2023年期间，我国被判处一年有期徒刑以下刑罚的罪犯人数占比约为1/3（详见表2）。

最后，前引论者认为将“轻微犯罪”界定为“判处三年有期徒刑以下刑罚的犯罪”将导致适用范围过大的问题，笔者认为，这完全不用担心。因为轻微犯罪记录封存制度不同于轻微犯罪记录消灭制度。封存是将犯罪记录予以隔离，被封存的犯罪记录在法律上、物理上和电子形态上依旧存在；消灭则是删除和销毁犯罪记录，使犯罪记录在物理上和电子形态上彻底删除。一言以蔽之，封存犹如电脑操作系统中的“删除”，消灭则如同“清空回收站”。被封存犯罪记录人员如若重新犯罪，其被封存的犯罪记录将自动解封。虽然“轻微犯罪记录封存制度”仅适用于“轻微犯罪”，但是犯罪记录封存制度本身完全可以适用于包括微罪、轻罪、重罪在内的所有犯罪，而非限于“轻微犯罪”。除了死刑立即执行的罪犯外，其他罪犯均需要回归社会和融入社会。犯罪的法律后果无外乎报应和预防。报应是正义的要求，已被植入人的基因和生命系统。但是，犯罪的报应止于刑罚，当刑罚执行完毕后罪犯得其应得。通过对罪犯科以刑罚，预防其再次犯罪以及威慑其他人不敢、不愿意犯罪。而犯罪的附随后果则既非报应之需，亦非预防之要。例如，德国《刑法典》第45条规定的因犯罪丧失担任公职资格的附随后果，目的“只是维护公职及其职能的声誉”。主张犯罪记录封存制度不应当适用于重罪案件，主要理由是重罪罪犯的再犯可能性更大。但是，事实正好相反，菲利经过实证研究发现，“再犯甚至于在轻罪犯人中比在重罪犯人中更常见”。根据我国司法部的统计数据，重新犯罪率最低的恰恰是被判处10年有期徒刑以上刑罚的罪犯。这或许是因为经过长期的服刑，重刑罪犯得到了有效的改造，又或许已经失去了重新犯罪的能力。因此，重罪罪犯也需要且可以适用犯罪记录封存制度。

表1　2019 年中国裁判文书网公布的法定最高刑为三年有期徒刑以下刑罚的罪名的文书数量

表2　2021-2023 年被判处一年有期徒刑以下刑罚的罪犯人数占比情况

（三）轻微犯罪的二分法

将“轻微犯罪”界定为“被判处三年有期徒刑以下刑罚的犯罪”，意味着我国80%以上的犯罪记录都将可以适用轻微犯罪记录封存制度。为了确保轻微犯罪记录封存制度的有效、有序地稳步推进，还应将轻微犯罪进一步细分，并适用不同的封存方式。

1.微罪：自动封存

轻微犯罪记录封存制度中“轻微犯罪”应当细分为轻罪和微罪，且以非监禁刑作为分界线，而非拘役。非监禁刑是指在监狱或者看守所之外对罪犯适用的制裁方法。其首先指在监狱或者看守所之外执行的刑种，如管制和单处附加刑，还包括在监狱和看守所之外执行的量刑和其他制度，如宣告缓刑和免予刑事处罚。自近代以来，“不自由毋宁死”，干涉他人自由“唯一的目的只是自我防卫”，监禁刑也因此得以取代身体刑和生命刑成为刑事制裁体系的中心。由此形成的“犯罪即坐牢，不坐牢无犯罪”的观念，在社会公众心中依旧根深蒂固。不过，以龙勃罗梭为代表的刑事实证学派对监禁刑进行了猛烈批评，“所有的监狱制度都在为新的犯罪提供窝点”。刑事实证学派的主张对各国刑事司法改革产生了重大影响，罚金刑、缓刑等非监禁化措施越来越受到重视。在我国，监禁刑虽然还是刑事制裁体系的中心，但是非监禁刑已然成为“副中心”。2021年—2023年期间，被判处非监禁刑的罪犯约占30%左右（详见表3）。以非监禁刑和三年有期徒刑为分界线，我国微罪、轻罪和重罪案件的比例大致是3:6:1。因此，可将非监禁刑作为区分微罪与轻罪的标准。

表3　2021-2023 年我国被判处微罪的罪犯占比情况

不少意见认为，应当以拘役作为微罪与轻罪的分界线，主要理由是“是否可适用逮捕以及判刑后的监禁场所均有不同”。笔者认为，这两项理由都是值得商榷的。首先，对于可能判处拘役的犯罪嫌疑人、被告人，的确原则上不得适用逮捕。但是，这只是原则，并非绝对。《刑事诉讼法》第81条第1、3、4款分别规定了逮捕的三类情形，即“应当逮捕”“径行逮捕”和“可以逮捕”。其中“应当逮捕”和“径行逮捕”的适用条件之一都是“可能判处徒刑以上刑罚”。然而，“可以逮捕”却并不需要具备该条件。2014年全国人大常委会制定了专门的立法解释进行了明确说明。换言之，即使只可能被判处拘役的犯罪嫌疑人、被告人，如果严重违反取保候审、监视居住规定，也是可以被逮捕的。而且，逮捕只是诉讼保障制度。将是否适用逮捕作为微罪与轻罪的分界线，实质上是把逮捕当作一种刑罚看待，有违无罪推定原则。其次，拘役与有期徒刑的监禁场所的确不同。拘役属于监禁，而有期徒刑是徒刑。前者只是单纯地剥夺人身自由，不必强制从事劳动；而后者在剥夺罪犯人身自由的同时，必须进行劳动改造。正因为如此，拘役由公安机关在看守所执行，而非监狱。但是，无论是在看守所还是在监狱执行，罪犯的人身自由都是被剥夺的。徒刑要求罪犯进行劳动，冀望使其习惯秩序和劳动，不再重新犯罪，进而实现教育和矫治的目的。然而，正如拉德布鲁赫所言，“监禁教育是强制教育，而强制就会产生对抗。”徒刑能否通过劳动改造实现教育和矫治的目的，存在巨大的疑问。可见，拘役与有期徒刑分属不同的刑种，但没有本质区别，不足以成为微罪与轻罪的分界线。

因此，应当以非监禁刑作为区分微罪与轻罪的界限。轻微犯罪记录封存制度中的微罪是指被判处管制、宣告缓刑、免予刑事处罚以及单处附加刑的犯罪。对于微罪案件，因罪犯不会被监禁，“不会坐牢”，在裁判文书生效后犯罪记录自动进入封存程序，无需罪犯申请，更不需要法院裁决。此可谓“自动封存模式”。该模式如同现行《刑事诉讼法》第286条规定的未成年人犯罪记录封存制度。

2.轻罪：裁判封存

对于轻罪案件，即被判处拘役、三年以下有期徒刑且未被宣告缓刑的案件，罪犯可以自刑罚执行完毕之日或者假释之日起，提出封存轻微犯罪记录的申请，由法院裁定是否予以封存。此可谓“裁判封存模式”。

轻罪案件的罪犯均会被剥夺人身自由，在监狱或者看守所服刑。裁判封存赋予法院裁决权，可以由法院综合考量轻罪罪犯在服刑期间的一贯表现以及其犯罪情节、原判刑罚、再犯罪危险等情况，能够更为有效地平衡罪犯再社会化利益与社会公共利益。而且，裁判封存还能使轻微犯罪记录封存申请权成为罪犯的一项新兴权利。新兴权利是相对于传统权利而言，是随着社会的发展和进步而出现的、但现行法律体系又没有明确规定的权利。要成为一项新兴权利，必须同时具备“三性”，即“合理性、合法性和现实性”。德沃金认为，权利理论旨在让“所有人都必须得到同等的关心和对待”。轻微犯罪记录封存申请权是为了消灭有犯罪记录人员因附随后果而遭受的歧视，旨在让其与正常人得到同样的对待，可见该权利具有合理性。我国《监狱法》第38条规定：“刑满释放人员依法享有与其他公民平等的权利。”轻微犯罪记录封存申请权可以让有犯罪记录人员摘除有犯罪记录的特定身份，享有与其他公民平等的权利，故该权利具有合法性。随着我国进入轻微犯罪时代以及《决定》明确提出“建立轻微犯罪记录封存制度”，社会公众也逐渐认识到，轻微犯罪记录的附随后果远重于刑罚，附随后果与犯罪的法律后果倒挂。因此，轻微犯罪记录封存申请权具有现实性，不存在民众接受以及政治现实等方面的障碍。在美国，裁判封存被联邦法院认为是在行使附随管辖权。换言之，法院基于对案件享有管辖权，也就对该案件罪犯的犯罪记录是否予以封存享有管辖权。许多国家规定了裁判封存，但以法国的规定最为典型、最为完备。法国《刑事诉讼法》第五卷“执行程序”的第九编规定了“被判刑人的复权”。根据该编的规定，被判处重罪、轻罪和违警罪的罪犯均可以申请裁判复权。在程序上，由被判刑人先向其居住地的检察官提出复权申请；检察官将收集到的所有材料以及意见报送上诉法院检察长；再由上诉法院检察长向上诉法院预审庭提出受理申请；上诉法院预审庭在审理期间，被判刑人及其律师可以提交相关证据或者意见；对于上诉法院预审庭作出的裁定不服的，可以向最高法院提出申诉。复权裁定生效后，恢复各项因犯罪记录被限制或者剥夺的权利与资格。

我国裁判封存的制度构建在借鉴法国被判刑人复权制度的基础上，可以参照我国的假释程序。裁判封存与假释程序都发生在刑事裁判生效之后，必须考察适用对象是否“确有悔改表现，没有再犯罪的危险”。假释涉及刑罚执行的变更，裁判封存牵涉犯罪附随后果的有无，犯罪附随后果虽不属于刑罚，但其严厉性与刑罚无异。不论是刑罚执行的变更，还是犯罪附随后果的有无，都需要全面评估罪犯在监狱或者看守所服刑期间的表现，综合判断是否有利于罪犯顺利回归社会和融入社会。这是判断权，都应当由法院来行使，而不是刑罚执行机关。具体而言，我国裁判封存制度包括以下阶段。第一，罪犯向刑罚执行机关提出申请。自刑罚执行完毕之日或者假释之日起，被判处轻罪的罪犯可以向刑罚执行机关提出《犯罪记录封存申请书》。第二，由罪犯服刑地的中级人民法院进行管辖。刑罚执行机关应当将《犯罪记录封存申请书》、终审法院裁判文书、罪犯评审鉴定表、奖惩审批表等相关材料移送罪犯服刑地的中级人民法院。第三，法院不开庭审理。开庭是司法程序的核心特征，但不同于减刑、假释程序中存在控辩审的三方主体，犯罪记录封存程序不开庭审理即可，但不开庭审理不等于书面审理，应当听取申请罪犯、人民检察院以及执行机关的意见。法院裁定封存的，应当作出《犯罪记录封存裁定书》。第四，对于不予封存犯罪记录的裁定，应当允许申请人向上一级法院提出上诉。这不仅是因为上诉权是程序公正的基本构成要素，更在于不予封存犯罪记录对于申请人的影响不亚于定罪与刑罚。

综上，轻微犯罪记录封存制度的适用对象是微罪和轻罪。对于微罪案件即被判处管制、宣告缓刑、免予刑事处罚以及单处附加刑的，犯罪记录自动封存；对于轻罪案件即被判处拘役、三年以下有期徒刑且未被宣告缓刑的，犯罪记录裁判封存。根据“举重以明轻”原理，不起诉案件以及侦查机关撤销案件的，参照微罪案件自动封存。基于最有利于未成年人原则，未成年人案件维持现有规定即可，即未成年人被判处五年有期徒刑以下刑罚的，均视为微罪，其犯罪记录自动封存。无论是成年人还是未成年人案件，不得适用犯罪记录封存制度的唯一情形是重新犯罪。“失败者正义”要求给予轻微犯罪人第二次机会，但不是第三、第四……机会。被封存犯罪记录人员一旦重新犯罪，被封存的犯罪记录将会被解封，没有任何理由再次适用。至于所谓的严重犯罪，行为人虽然涉嫌严重的罪名，但如果被判处三年有期徒刑以下刑罚，就表明该行为人的行为是轻微的，根据宣告刑标准，理应可以适用。当然，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、毒品犯罪等可以考虑排除在外。

二、轻微犯罪记录封存制度的“三封程序”

程序决定了法治与人治的基本区别，适用程序则主要决定了轻微犯罪记录封存制度能否均衡罪犯再社会化利益与社会公共利益。笔者认为，对轻微犯罪记录应当经过“初封”“半封”“全封”依次进行封存，即“三封程序”。

（一）初封

“初封”是指微罪案件自刑事裁判文书生效之日起、轻罪案件自犯罪记录封存裁定书生效之日起，犯罪记录予以封存，但监察机关、司法机关为办案需要或者有关单位根据法律、行政法规进行查询的除外。

1.“初封”的对象

“初封”的对象首先是指有罪裁判文书以及公安部“全国犯罪记录信息系统”〔32〕的电子档案。同时，还应当借鉴未成年人犯罪记录封存制度的成功经验，将“初封”的对象目的性扩张为“刑事记录”，即应当封存刑事诉讼全过程形成的所有案卷材料与电子档案信息。

根据《刑事诉讼法》第286条第1款规定，“应当对相关犯罪记录予以封存”，但是对“犯罪记录”的内涵和外延均语焉不详。2022年“两高两部”联合制定的《关于未成年人犯罪记录封存的实施办法》（以下简称《犯罪记录封存办法》）第2条前段对“犯罪记录”的内涵进行了定义，第2条后段以及第3、 7条则对犯罪记录的外延予以了划分，包括以下三类：一是刑事诉讼全过程形成的案卷材料与电子档 案信息；二是《刑法》第17条第5款规定的不予刑事处罚、《刑事诉讼法》第16条规定的不追究刑事 责任、采取刑事强制措施等的记录，以及进行社会调查等工作的记录；三是证据不足、指控犯罪不能成立的无罪判决案件涉罪记录。

以上关于犯罪记录内涵与外延的界定存在逻辑上的矛盾。定义是明确内涵的基本方法，而划分则是界定外延的基本手段。“定义与划分有内在联系……通过划分可以得出概念的定义”。然而，根据《犯罪记录封存办法》关于犯罪记录的划分，却得不出犯罪记录的定义。比如，不予刑事处罚、不追究刑事责任以及证据不足、指控犯罪不能成立的无罪判决案件记录根本就不是“犯罪人员情况的客观记载”，而是无罪记录。实际上，《犯罪记录封存办法》将犯罪记录解释为“刑事记录”。这采用了法律续造中的目的性扩张方法。法学方法论分为法律解释与法律续造，区分的标准在于是否超越了“可能的文义”。作为法律续造的方法之一，目的性扩张是指为了贯彻立法规定的目的，将法律文本的范围扩张至该法律文本的文义原本不包括的类型。进行目的性扩张的关键在于探寻规范的意旨，即立法目的。法律的目的既指立法者的主观目的，也包括法律规范的客观目的。法律解释的终极目的应当是发现后者，但是只有同时考察主观目的才能发现法律规范的完整内涵。如果立法者的意图是清晰明确的，那么该意图就是法律，法官必须执行。因此，识别法律的目的首先应当探寻法律规范的立法者意图。特别是当某一法律规范的立法者意图可以查询且清晰明了时，应当遵循该立法者意图进行解释。如前所引，立法者设置犯罪记录封存制度是为了让“未成年犯更好地回归社会”。要实现该立法者意图，就应当封存未成年犯的所有刑事记录，而不限于犯罪记录。笔者在2012年《刑事诉讼法》确立犯罪记录封存制度后就认为，该制度应当称为“未成年人刑事记录封存制度”。

2.“初封”的例外

“初封”的例外即但书条款是“监察机关、司法机关为办案需要或者有关单位根据法律、行政法规进行查询的除外”。易言之，轻微犯罪记录被初步封存后，当该犯罪记录人员申请为其出具《无犯罪记录证明》时，公安机关等机关应当出具；而且当有关单位根据非法律和非行政法规，比如地方性法规、规章以及其他规范性文件申请查询该犯罪记录人员是否有犯罪记录时，公安机关等机关应当出具载明无犯罪记录的《查询告知函》。但是，当有关单位根据法律、行政法规或者监察机关、司法机关为办案需要查询被初步封存的犯罪记录时，公安机关等机关可以出具载明犯罪记录的《查询告知函》。

该但书条款借鉴了未成年人犯罪记录封存制度，但进行了重大的修改完善。除了基于2018年修正的《宪法》设立了监察委员会而增加了“监察机关”外，重大修改在于将但书条款中的“国家规定”修改为“法律、行政法规”。

首先，“国家规定”是不确定法律概念，不宜再使用。我国《宪法》和《立法法》均未规定什么是“国家规定”，《刑事诉讼法》第286条同样未予释明，《犯罪记录封存办法》也未明确“国家规定”具体所指。不仅如此，2020年《预防未成年人犯罪法》第59条第1款在重申《刑事诉讼法》第286条第2款但书规定的同时，悄然将“国家规定”修改为“国家有关规定”。这使得本就模糊不清的“国家规定”更加错综复杂。在《刑法》中，“国家规定”与“国家有关规定”并非同一概念。以规定侵犯公民个人信息罪的《刑法》第253条之一为例，《刑法修正案（七）》在增设该条文时，采用的是“违反国家规定”，但是《刑法修正案（九）》将“违反国家规定”修改为“违反国家有关规定”。侵犯公民个人信息罪的司法解释将“违反国家有关规定”解释为“违反法律、行政法规、部门规章”。而《刑法》第96条规定的“违反国家规定”是指违反全国人大及其常委会的规定以及国务院的规定，并不包括部门规章。不仅如此，全国人大及其常委会的规定以及国务院的规定也只是“违反国家规定”术语中的“国家规定”范围。在《刑法》中，还有不少没有“违反”二字作为前缀的“国家规定”，范围并不限于全国人大及其常委会的规定以及国务院的规定。在《民法典》中，也有10处“国家规定”。例如，该法典第1234条规定：“违反国家规定造成生态环境损害……”最高人民法院认为此处的“国家规定”不仅包括全国人大及其常委会制定的法律和决定、行政法规、司法解释以及部门规章等，还包括地方性法规以及地方政府规章。因此，“国家规定”在我国不同法律中具有不同的含义，内涵相当不确定。

其次，作为准刑罚和基本权利限制的“国家规定”，应当严格限定。此处的“国家规定”相当于德国法上的“附随后果”。在德国，附随后果既非刑罚，也不属于保安处分。不过，有些国家和地区将一定期限内剥夺职业资格作为资格刑予以规定。例如，《法国刑法典》第131-6条规定了15种可代替监禁刑的剥夺或者限制权利的刑罚，其中第15项就是“最长5年内禁止从事工商业职业”。在我国，“国家规定”虽然不是《刑法》规定的刑罚，但因其广泛性和严厉性，可以视为准刑罚。根据我国《立法法》第11条，刑罚属于绝对法律保留事项，即只能通过法律进行规定。作为准刑罚的“国家规定”，原则上也应当由法律予以规定，但毕竟不是刑罚，根据《立法法》第12条，全国人大常委会可以授权国务院先行制定行政法规。与此同时，“国家规定”还构成对公民的基本权利即劳动权的限制。我国《宪法》第42条规定了公民的劳动权。劳动权在传统上被视为社会权，但随着社会主义市场经济体制的确立，劳动权也孕育出自由权的内容，即有选择劳动方式的自由。但不论是作为社会权的劳动权，还是作为自由权的劳动权，均可以基于公共利益的考虑，“根据法律而被限制”。在德国法上，此处的“法律”包括议会制定的法律和行政机关根据法律授权而制定的行政条例。行政条例相当于我国《立法法》规定的行政法规。

最后，从但书理论上看，作为例外的“国家规定”也应当严格限定。但书与主文，即例外与原则，是相反相成的关系。但书是对原则的破坏和限制，如果过于宽泛，必将蚕食主文，导致原则与主文的颠倒，终将破坏法的安定性和合目的性。“例外必须被严格解释”。在轻微犯罪记录封存制度中，封存是原则和主文，查询是例外和但书。如果在该制度的但书条款中规定不确定法律概念“国家规定”，而非“法律、行政法规”，将导致查询是原则和主文，封存是例外和但书，轻微犯罪记录封存制度将异化为“轻微犯罪记录查询制度”。

综上，应当借鉴我国《刑法》第37条之一关于从业禁止的规定，将“国家规定”修改为“法律、行政法规”。

（二）半封

“半封”是指微罪案件自刑事裁判文书生效满5年、轻罪案件自犯罪记录封存裁定书生效满10年之日起，有关单位根据法律、行政法规也不得查询被封存的犯罪记录，只有监察机关、司法机关为办案需要才能查询。易言之，自刑事裁判文书生效之日起满5年或者犯罪记录封存裁定书生效之日起满10年，即使有关单位根据法律、行政法规申请查询的，公安机关等机关也应当出具载明无犯罪记录的《查询告知函》。在此阶段，轻微犯罪记录对于有关单位处于封存状态，而对于监察机关、司法机关则处于解封状态，笔者称之为“半封”。

1.有关单位根据法律、行政法规不得查询被封存的犯罪记录

在“初封”阶段，有关单位根据法律、行政法规可以查询被封存的犯罪记录。但到了“半封”阶段，有关单位根据法律、行政法规也不得查询被封存的犯罪记录。这是对公民基本权利之劳动权进行限制应当符合实质合理性的体现，也是汲取未成年人犯罪记录封存制度教训的要求。

有关单位在“初封”阶段只能根据法律、行政法规查询被封存的犯罪记录，这是对劳动权进行限制须具备形式合理性的表现。同时，对劳动权的限制还要契合实质合理性，即对其进行限制应当符合从业行为、主观准入条件和客观准入条件的“三阶层理论”。从业行为是指对职业进行的方式、方法等方面的要求。例如，律师在同一案件中不得同时代理双方当事人。这种限制只需要具备任何正当目的即可。主观准入条件是指对个人自身条件的要求。例如，成为律师必须通过国家统一法律职业资格考试。此类限制必须是为了保护重要的公共利益。客观准入条件是指个人自身条件之外、独立于个人因素的限制。例如，有关规定对法院、检察院离任人员从事律师职业进行了地域和期限等方面的限制。这种限制必须是为了保护极其重要的公共利益，以及为了防止发生非常严重的、可证明的具有清晰且令人信服的危险。限制有犯罪记录人员从事特定职业原本属于主观准入条件，因为这是由有犯罪记录人员自身条件造成的。但是，如果终身禁止有犯罪记录人员从事特定职业，这就从主观准入条件演变成了客观准入条件，因为从客观上彻底堵住了有犯罪记录人员从事特定职业的入口。而轻罪和微罪的社会危害性是较轻的，对社会公共利益的损害是轻微的。微罪案件自刑事裁判文书生效5年内、轻罪案件自犯罪记录封存裁定书生效10年内，有犯罪记录人员没有重新犯罪，就表明其在思想和行为上进行了真心悔改，不再具有严重的、可证明的具有清晰且令人信服的再犯罪危险。根据司法部的重新犯罪问题调查研究结果显示，重新犯罪罪犯占在押犯的12.86％，而罪犯在刑满释放后5年内重新犯罪率高达10.32%。可见绝大部分重新犯罪均发生在刑满释放后5年内。我国《刑法》第37条之一规定法院可以判处的从业禁止期限最长为5年，第67条将成立一般累犯的前罪与后罪间隔时间规定为不超过5年，就是因为“在刑满释放后四至五年内再次犯罪占有相当比例”。此外，根据《德国刑法典》第45条，因犯罪丧失担任公职的资格，最长期限也是5年。根据《意大利刑法典》第30条，禁止从事某一职业或者技艺的期限不得超过5年。而被判处拘役、三年以下有期徒刑且未被宣告缓刑的轻罪案件期限则为10年，主要是为了与微罪案件的期限相区分，形成层次性和阶梯性。

“有关单位根据法律、行政法规也不得查询被封存的犯罪记录”也是汲取了未成年人犯罪记录封存制度的教训。根据《刑事诉讼法》第286条的但书条款，有关单位在任何时候都可以根据国家规定查询被封存的犯罪记录。《犯罪记录封存办法》第16条第3款更是明确规定，可以告知有关单位被查询对象的犯罪记录信息，并提供相关法律文书复印件。这是未成年人犯罪记录封存制度遭受严厉批评和重大质疑的根本原因。有论者认为，该规定容易导致未成年人犯罪记录封存制度名存实亡；另有论者认为，该规定致使未成年人犯罪记录封存制度无法根除犯罪记录的规范性歧视，沦为一项单纯的保密制度。笔者也曾对该规定进行了法教义学批判，认为其颠倒了原则与例外，是隐藏的法律漏洞，应当进行目的性限缩。然而，这些问题并非犯罪记录封存制度本身的先天不足，而是现行立法的缺陷所造成的，因为《刑事诉讼法》第286条始终允许有关单位根据国家规定查询被封存的犯罪记录。在轻微犯罪记录封存制度的“半封”阶段，微罪案件自刑事裁判文书生效满5年、轻罪案件自犯罪记录封存裁定书生效满10年之日起，有关单位根据法律、行政法规也不得查询被封存的犯罪记录，才能有效避免上述针对未成年人犯罪记录封存制度的批评和质疑。

2.监察机关、司法机关为办案需要才能查询被封存的犯罪记录

微罪案件和轻罪案件的犯罪记录被“半封”后，只有监察机关、司法机关为办案需要才能查询。“办案”是找事实和找法律的过程，“办案需要”要么是认定事实的需要，要么是适用法律的需要。在刑事司法中，前者主要是通过查询犯罪记录获取相关线索，后者则是通过查询犯罪记录进行定罪量刑或者程序适用。不论是获取有关线索还是定罪量刑抑或是程序适用，基本均与被封存犯罪记录人员重新犯罪相关。一旦涉嫌重新犯罪，被封存的犯罪记录将会被“开封”，被封存的犯罪记录将会成为前科和累犯、毒品再犯、数罪并罚的前罪，以及适用径行逮捕等。被封存犯罪记录人员重新犯罪，监察机关、司法机关查询其被封存的犯罪记录，并不阻碍有犯罪记录人员回归社会和融入社会，不违反犯罪记录封存的制度目的和立法初衷。这也是域外许多国家和地区的立法通例。例如，根据《法国刑法典》第133-16条第3款的规定，罪犯复权后，并不影响在此后的刑事追诉中适用法定累犯等。根据美国《纽约州刑事诉讼法》第160.58条第8款的规定，被封存犯罪记录人员再次因涉嫌轻罪或者重罪而被逮捕或者正式指控的，被封存的犯罪记录应当立即解封并保持未封状态。

（三）全封

“全封”是指微罪案件自刑事裁判文书生效满20年、轻罪案件自犯罪记录封存裁定书生效满20年之日起，犯罪记录完全封存，监察机关、司法机关为办案需要也不得查询，只能作为国家犯罪大数据而存在。

完全封存的期限统一设为20年，主要是参考了刑事追诉时效和诉讼档案保管期限。刑事追诉时效的根据有改造推测说、事实状态尊重说、痛苦说、规范感情缓和说以及罪证消灭说。以上学说都有一定的道理，应当共同构成追诉时效的正当性根据。根据我国《刑法》第87条，除非报请最高人民检察院核准，最长追诉时效为20年。经过20年，犯罪人没有再犯罪表明其改造完成，形成了与一般人相同的社会关系，应当予以尊重；长期的逃避和恐惧造成的痛苦相当于执行了刑罚，不追诉也能得到社会的认同；证据的灭失客观上也造成难以追诉。被封存犯罪记录人员经过20年没有重新犯罪，表明其已完全融入社会，犯罪记录就应当完全封存。同时，根据档案学中的文件生命周期理论和文件连续体理论，作为文件的犯罪记录也是有生命的。文件连续体理论是文件生命周期理论在数字时代的发展，主要适用于电子文件。根据《人民法院诉讼档案管理办法》附件2，不满五年有期徒刑案件的档案保管期限为20年。

当然，完全封存并不等于彻底删除犯罪记录，犯罪记录应当作为国家犯罪大数据而存在。在数字时代，数据是新型生产要素，是“新石油”和“钻石矿”。犯罪大数据当前最为常见的用途是预测警务。例如在美国，联邦调查局将最近发生的案件与犯罪大数据结合，运用算法生成“犯罪热点”，可以预测潜在的犯罪嫌疑人及其犯罪地点。在我国，也在运用大数据进行犯罪预测。而且，犯罪记录易导致有犯罪记录人员的人格尊严受到侵害且关涉重大公共利益，既是《个人信息保护法》第28条规定的敏感个人信息，又是《数据安全法》第21条规定的重要数据和国家核心数据。因此，轻微犯罪记录封存不意味着、也不能删除犯罪记录信息。

综上，对于微罪案件自刑事裁判文书生效之日起、轻罪案件自犯罪记录封存裁定书生效之日起，犯罪记录予以封存，但监察机关、司法机关为办案需要或者有关单位根据法律、行政法规进行查询的除外；微罪案件自刑事裁判文书生效满5年、轻罪案件自犯罪记录封存裁定书生效满10年，只有监察机关、司法机关为办案需要才能查询；自刑事裁判文书或者犯罪记录封存裁定书生效满20年之日起，犯罪记录完全封存，监察机关、司法机关为办案需要也不得查询，只能作为国家犯罪大数据而存在（详见表4）。至于未成年人案件，期限可以相应地缩短甚至减半，即5年调整为3年，20年调整为10年。

表4　轻微犯罪记录封存制度的“三封程序”

三、轻微犯罪记录封存制度与相关制度的衔接

轻微犯罪记录封存制度的立法建构还应当妥善处理好其与审判公开、个人信息删除权、犯罪记录报告义务的制度衔接。

（一）轻微犯罪记录封存制度与审判公开

轻微犯罪记录封存制度的立法建构首先需要正确处理其与我国《宪法》和《刑事诉讼法》规定的审判公开原则的关系。常见的疑问是，公开审判之后再封存犯罪记录还有意义吗？有学者认为，两者存在一定的冲突。但也有论者认为，两者关系可以进行妥当的调和。

理论界普遍认为，犯罪记录封存与审判公开的关系问题只存在于轻微犯罪记录封存制度，而不存在于仅适用于未成年犯的未成年人犯罪记录封存制度，因为未成年人案件都是不公开审理的。然而，事实上该问题在未成年人犯罪记录封存制度中同样存在。根据《刑事诉讼法》第285条的规定，“审判的时候”被告人是未成年人的案件，不公开审理。而根据该法第286条的规定，未成年人犯罪记录封存制度的适用条件之一是“犯罪的时候”是未成年人的案件。“犯罪的时候”与“审判的时候”的时间差，必然导致在实践中出现依法可能需要封存犯罪记录但却应当公开审理的案件。不仅如此，即使是依法不公开审理的未成年人案件，根据《刑事诉讼法》第202条第1款的规定，宣告判决一律公开进行。有鉴于此，为了协调未成年人犯罪记录封存与审判公开的关系，在不与《宪法》和《刑事诉讼法》相抵触的情况下，2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）确立了可能封存犯罪记录案件审判时不得组织旁听制度。“不得组织人员旁听”不仅不违反审判公开原则，同时还可以尽最大可能避免案件信息的传播。

笔者认为，轻微犯罪记录封存制度与审判公开原则不存在根本性冲突。第一，轻微犯罪记录封存制度首先需要封闭保存轻微犯罪记录，但这绝不意味着该制度只是一项单纯的保密制度。根据前述“三封程序”的设计，轻微犯罪记录被“初封”后，当被封存犯罪记录之人申请为其出具《无犯罪记录证明》时，公安机关等机关应当出具；当有关单位根据法律和行政法规之外的规范性文件申请查询该犯罪记录人员是否有犯罪记录时，公安机关等机关应当出具载明无犯罪记录的《查询告知函》。换言之，除有关单位根据法律和行政法规进行查询外，犯罪记录一旦被封存，就意味着无犯罪记录了。既然没有了犯罪记录，其法定性附随后果自然也就没有了适用空间。轻微犯罪记录封存制度将有犯罪记录人员视为无罪，旨在消灭犯罪记录的法定性附随后果，促进有轻微犯罪记录人员顺利回归社会和融入社会。因此，不论案件是否公开审判，轻微犯罪记录封存制度都可以消灭犯罪记录的法定性附随后果。第二，审判公开原则的宪法地位决定了不得仅仅为了有犯罪记录人员的再社会化利益而进行不公开审判。我国《宪法》第130条规定了审判公开原则。从法条结构上看，该条款位于《宪法》第三章“国家机构”第八节“人民法院和人民检察院”，而非第二章“公民的基本权利和义务”。易言之，我国的审判公开并非刑事被告人的基本权利，而是基本的审判制度。即使在将公开审判权视为刑事被告人基本权利的美国，放弃宪法权利通常也并不意味着享有与该权利相反的权利。换言之，享有公开审判权的被告人并不等于享有不公开审判的权利。可见，轻微犯罪记录封存制度与审判公开原则是可以共存的。

但是，犯罪记录的附随后果除了法定性附随后果，还包括非法定性附随后果。所谓非法定性附随后果是指社会公众对罪犯的警惕和歧视。这种评价可能源于法定性附随后果，也可能源于刑事诉讼程序，却可能比法定性附随后果更为持久、影响更甚。诚如拉德布鲁赫所言，“社会对刑满释放人员的不信任和憎恨本身已经构成了他们重新融入社会最大的困难。”囿于我国在立法与实践层面均未完全确立无罪推定原则，被告人一旦接受审判即会被贴上罪犯的标签。而且，几乎可以忽略不计的无罪判决率，事实上也表明被审判的被告人几乎都是构成犯罪的。公开审判之后，即使将轻微犯罪记录予以封存，消灭了犯罪记录的法定性附随后果，铭记于社会公众内心的非法定性附随后果也将长期存在。

因此，为了缓和轻微犯罪记录封存制度与审判公开原则的关系，应当借鉴《刑诉法解释》第557条和第578条，在《刑事诉讼法》执行编“轻微犯罪记录封存制度”章节中明确规定，对于可能封存轻微犯罪记录的案件，审理和宣判时均不得组织人员旁听，有旁听人员的应当告知其不得传播案件信息。与此同时，**和录播作为一种面向不特定公众的网络公开，并非审判公开的题中应有之义。对于可能封存轻微犯罪记录的案件，不得进行**和录播。

（二）轻微犯罪记录封存制度与个人信息删除权

在数字时代，记忆是常态，遗忘才是例外。轻微犯罪记录虽然被封存，但漫长的刑事诉讼程序难免会留存相关的案件信息。例如，对于公开审判的案件，根据《刑事诉讼法》第187条第3款和《刑诉法解释》第221条第1款，应当在开庭三日以前公布案由和被告人姓名等信息。在司法实践中，各级法院通常会在其官方网站或者中国审判流程信息公开网等互联网平台上发布开庭公告。又如，根据2021年《人民检察院案件信息公开工作规定》第12、13、14条和18条，各级检察院可以向社会发布关注度较高的案件信息以及相关的检察法律文书，并同时在“12309中国检察网”上发布。目前，“12309中国检察网”发布了大量的逮捕、提起公诉等案件信息，以及起诉书、不起诉决定书等检察法律文书。这些案件信息以及检察法律文书中的被告人姓名均为实名。再如，自最高法院推行人民法院案例库以来，网上公布的法律文书基本上进行了隐名处理，但仍有个别刑事法律文书如最高法院发布的一则驳回申诉通知书就公布了被告人的姓名。从严格意义上讲，上述信息中除了可以准确获知被告人构成犯罪的驳回申诉通知书是犯罪记录外，开庭公告、检察机关公布的案件信息以及检察法律文书并非犯罪记录，而只是单纯的刑事记录，因为这些信息均不能证明犯罪嫌疑人、被告人构成犯罪。但是，正如前文所述，我国立法和司法均未完全确立无罪推定原则，这些刑事记录在实践中通常会被视为犯罪记录。因此，当轻微犯罪记录被封存后，应当妥善处理刑事记录信息，否则将导致轻微犯罪记录封存制度的价值大打折扣。

笔者认为，包括犯罪记录在内的刑事记录信息均属于《个人信息保护法》第28条第1款规定的敏感个人信息，在轻微犯罪记录封存后，应当援引该法第47条第1款的规定予以删除。《个人信息保护法》第28条第1款采取了“定义+列举”的模式来界定敏感个人信息。在其所列举的7种敏感个人信息中，唯独“特定身份”较为模糊。全国人大常委会法工委对此解释为“可能导致社会歧视的特定身份信息”。犯罪记录信息当属于个人敏感信息中的“特定身份”，因为犯罪记录的法定性附随后果和非法定性附随后果容易导致有犯罪记录人员被歧视和区分对待。在民法学界，不少学者也认为，犯罪记录信息属于个人敏感信息。犯罪记录之外的其他刑事记录信息没有法定性附随后果，但却会有非法定性附随后果。这些刑事记录信息一旦被公众所获知，歧视就已产生。

《个人信息保护法》第47条在《民法典》第1037条第2款概括性规定的基础上明确规定了个人信息删除权。该权利经常被认为类似于域外国家的被遗忘权，但事实上两者存在较大区别。最大的区别在于，被遗忘权将删除当作原则，而个人信息删除权将删除当作例外，只有符合《个人信息保护法》第47条第1款明确列举的五种情形时，个人信息才予以删除。在轻微犯罪记录被封存后，诸如开庭公告、检察机关公布的案件信息以及法律文书等均为过时性信息，已经实现了保障公众知情权的目的，属于《个人信息保护法》第47条第1款第1项规定的“处理目的已实现”，发布机关应当予以主动删除，信息主体也有权请求发布机关予以删除。对于流传在外的清晰载明被告人构成犯罪的犯罪记录信息如驳回申请通知书，则属于该条第4项规定的“个人信息处理者违反法律、行政法规”，也应当予以删除。目前外卖、网约车等网络平台可以查询到拟招录人员的犯罪记录。在轻微犯罪记录封存后，法定信息管理机关不得再向这些网络平台授权查询这些轻微犯罪记录信息，已经获得的犯罪记录信息，网络平台应当予以主动删除，信息主体也有权请求网络平台予以删除。此外，对于违法泄露被封存的轻微犯罪记录信息，可以根据《个人信息保护法》第69条第1款规定的过错推定原则追究侵权责任。情节严重的，还可以以侵犯公民个人信息罪，泄露不应公开的案件信息罪，披露、报道不应公开的案件信息罪等罪名追究刑事责任。

鉴于《刑事诉讼法》与《个人信息保护法》分属刑事法与民事法两大法律体系，为了确保轻微犯罪记录封存制度与《个人信息保护法》的有效衔接，《刑事诉讼法》执行编在规定轻微犯罪记录封存制度的章节中，可以借鉴《民法典》的“参照适用”立法技术，明确规定，“本章没有规定的，参照适用个人信息保护法律的有关规定”。

（三）轻微犯罪记录封存制度与犯罪记录报告义务

如前所述，轻微犯罪记录被“初封”后，轻微犯罪记录人员申请为其出具《无犯罪记录证明》时，公安机关等机关应当出具；有关单位根据法律和行政法规之外的规范申请查询该轻微犯罪记录人员是否有犯罪记录时，公安机关等机关应当出具载明无犯罪记录的《查询告知函》。然而，出具《无犯罪记录证明》以及载明无犯罪记录的《查询告知函》还不足以完全实现封存轻微犯罪记录的价值。

为了避免一些主观恶性重大的犯罪分子给接收的部队和单位造成重大损失，1997年修订的《刑法》第100条规定了犯罪记录报告义务。2011年《刑法修正案（八）》为了让轻微未成年犯更好地回归社会和融入社会，增加规定了第2款，免除了轻微未成年犯的犯罪记录报告义务。据此，除被判处五年有期徒刑以下刑罚的未成年人外，其他依法受过刑事处罚的人在入伍、就业时都有犯罪记录报告义务，即使其犯罪记录被依法封存。被封存犯罪记录的报告义务将使有关机关出具《无犯罪记录证明》和载明无犯罪记录的《查询告知函》失去实质意义，导致轻微犯罪记录封存形同虚设。因为出具《无犯罪记录证明》、载明无犯罪记录的《查询告知函》与被封存犯罪记录免除报告义务是一损俱损、一荣俱荣的制度共同体，缺少其中任何一项，都将导致其他两项制度丧失存在的必要性和价值。对此，未成年人犯罪记录封存制度作了很好的示范，《犯罪记录封存办法》第9条第1款规定，免除犯罪记录被封存的未成年人的报告义务。因此，当《刑法》再次修正时，应当将《刑法》第100条第2款修改为：“被封存犯罪记录的人，免除前款规定的报告义务。”

四、结语

“人非圣贤，孰能无过；过而能改，善莫大焉。”除了被执行死刑立即执行的罪犯，其他罪犯终将回到社会。预防其重新犯罪以及避免再次危害社会公共利益是各国刑事司法的共同主题。在轻微犯罪时代，《决定》提出的轻微犯罪记录封存制度通过限制和规范掌握犯罪记录信息的公权力机关恣意披露、随意提供犯罪记录的行为，有助于弱化犯罪附随后果，有助于罪犯回归社会，有助于预防重新犯罪。诚如全国人大常委会法工委在回应治安违法记录封存制度时称，“封存不是消除、删除记录，有关违法信息仍然记录在案，但不得随意查询、提供或者披露。”有别于前科消灭制度，轻微犯罪记录封存制度主要是程序问题，而非实体问题，应当规定在《刑事诉讼法》。轻微犯罪记录封存制度是由法院、检察院、公安机关等机关对刑事诉讼全过程形成的全部案卷材料与电子档案信息予以封闭保存。这是规范机关内而非机关外的行为。轻微犯罪记录封存制度通过封闭保存轻微犯罪记录，将有犯罪记录人员视为无犯罪记录人员，以促进其顺利融入社会。这需要由公安机关等机关出具无犯罪记录证明来实现。这同样是规范机关内的行为。现行《刑事诉讼法》第四编“执行”是该法唯一未设置章节的编。值此《刑事诉讼法》第四次修改之际，有学者建议在第四编“执行”下设三章。可以考虑将“轻微犯罪记录封存制度”作为《刑事诉讼法》第四编“执行”的第四章。

在适用范围上，“轻微犯罪”应当限定为被判处三年有期徒刑以下刑罚的犯罪。这是由轻微犯罪与严重犯罪的区分目的和轻微犯罪记录封存制度的立法目的决定的。如若采用其他标准，将导致轻微犯罪记录封存制度的适用范围过于狭窄，甚至沦为危险驾驶罪的犯罪记录封存制度，进而有可能产生新的制度性歧视。适用范围限于被判处三年有期徒刑以下刑罚的犯罪，无需担心适用范围过大，因为轻微犯罪记录封存制度不同于轻微犯罪记录消灭制度。“封存”犹如电脑操作系统中的“删除”，只是将犯罪记录进行隔离。“消灭”才是删除和销毁犯罪记录，如同“清空回收站”。同时还应将轻微犯罪细分为微罪和轻罪。对于微罪案件即被判处管制、宣告缓刑、免予刑事处罚以及单处附加刑的，犯罪记录自动封存；对于轻罪案件即被判处拘役、三年以下有期徒刑且未被宣告缓刑的，犯罪记录适用裁判封存。基于最有利于未成年人原则，未成年人案件维持现有规定即可。无论是成年犯还是未成年犯，禁止适用轻微犯罪记录封存制度的唯一例外是重新犯罪。“失败者正义”要求给予轻微犯罪人第二次机会，但不是多次机会。一旦重新犯罪，被封存的犯罪记录将会被解封，没有理由再次适用。

在适用程序上，应当确立“三封程序”，即对于微罪案件自刑事裁判文书生效之日起、轻罪案件自犯罪记录封存裁定书生效之日起，犯罪记录予以封存，但监察机关、司法机关为办案需要或者有关单位根据法律、行政法规进行查询的除外；微罪案件自刑事裁判文书生效满5年、轻罪案件自犯罪记录封存裁定书生效满10年，只有监察机关、司法机关为办案需要才能查询；自刑事裁判文书或者犯罪记录封存裁定书生效满20年，犯罪记录完全封存，监察机关、司法机关为办案需要也不得查询，只能作为国家犯罪大数据而存在。此外，轻微犯罪记录封存制度与审判公开原则不存在根本性冲突，应当明确规定，对于可能封存轻微犯罪记录的案件，审理和宣判时均不得组织人员旁听，有旁听人员的应当告知其不得传播案件信息；犯罪记录属于《个人信息保护法》第28条第1款规定的敏感个人信息，在轻微犯罪记录封存后，在刑事诉讼过程中公开的相关信息应当援引该法第47条第1款的规定予以删除。轻微犯罪记录封存制度的立法建构是当前刑事司法领域一项系统性的重大工程，应当进行科学化、精细化、体系化构建，唯此才能有助于推进国家轻微犯罪治理体系与治理能力的现代化。